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Los mil agujeros de la Ley APP

Observaciones técnicas, crítica jurídica y una propuesta

La ley APP fue promovida después que el Congreso de EE.UU aprobara la ley "anti Ortega". Confidencial

Julio Francisco Báez Cortés

25 de octubre 2016

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El título que acaban de leer no es metáfora o exageración, sino un guiño para cazar dos pájaros de un tiro. Primero, saludar a los trabajadores de Confidencial por el exitoso arribo a su edición milenaria. Segundo, propiciar sana agitación desde los profundos agujeros de la Ley de Asociación Público Privada (Ley APP), para debatirla con altura jurídica y técnica por el interés nacional.

El pecado original


La Ley APP nació el doce de octubre 2016, luego de dos años de formulación clandestina solo fue conocida por cierta élite política y económica del país. Constituye el marco regulador de las inversiones público privadas particulares a formalizarse mediante un Contrato APP otorgado en escritura pública. Luego llegará a la Asamblea Nacional pero sin ninguna posibilidad que ese Poder del Estado reforme su contenido. Por ejemplo, si un proyecto de ley APP sobre una carreteraes de alta calidad pero contiene algún error técnico o vacíos legales, la Asamblea Nacional solo puede, según el artículo 23 de la Ley, aprobarlo o rechazarlo. ¡Imposible incorporar mejoras legislativas que fortalezcan el proyecto antes de que nazca como ley de la República!

Tres ámbitos esenciales

Es aconsejable tener mucho cuidado con la Ley APP, tanto por lo que dice como por lo que oculta o dice a medias. A título indicativo recorramos algunos tópicos vertebrales que por su ambigüedad siembran rechazo o peligrosas dudas razonables:

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  1. El fantasma de las privatizaciones. El artículo 26 obliga a consignar en el Contrato APP los bienes que al término del contrato seguirán siendo propiedad del Estado, y los pertenecientes al inversionista privado, en el entendido por supuesto que todos los recursos del proyecto serán aportados sobre bienes del Estado, pues así lo ordena el artículo 3 de la Ley. Hasta aquí vamos bien. Entonces, ¿cuál fue el motivo de agregar al final del mismo artículo 26, que deben constar en el contrato APP “los bienes que el participante privado pueda retener o de los que pueda disponer al terminar el contrato APP”? El inversionista privado dispondrá de los bienes de su propiedad, pero jamás retendrá bienes ajenos. Visto desde otro ángulo, si el inversionista puede disponer de lo propio sin restricción alguna, ¿qué bienes podría retener que no fueran los suyos? ¿no le mira usted un horizonte privatizador a esta vaina? ¿por qué se legisló de manera contradictoria algo sensible y con tanta cola mala en nuestra historia reciente?
  1. ¿Lloverán más privilegios fiscales? Pasemos ahora a la amenaza latente que nos obsequia la Ley APP en materia de exoneraciones y tratamientos especiales. Antes recordemos una reciente luz roja del BID en referencia al océano de exoneraciones en Nicaragua: “El  gasto tributario [sacrificio financiero por la concesión de privilegios fiscales] de los impuestos nacionales continúa siendo alto, promediando un 9,3% del PIB entre 2004 y 2010 MHCP, 2010) y la evasión supera el 10% del PIB. Mayores esfuerzos de movilización de ingresos podrían traducirse en más inversión necesaria en infraestructura y servicios sociales”. (Nicaragua: Apoyo a la Gestión Fiscal, BID, 2014).

¿No sería necesario a los fines del Estado en los proyectos APP, el freno de esta escandalosa fuga tributaria? Así las cosas, vayamos al grano. Si el Contrato APP suscrito por el Estado y el inversionista privado incluye privilegios fiscales, especialmente exoneraciones, ¡bingo!, ese mecanismo de saltarse al Legislativo permitiría que dichos tratamientos especiales integrados en el Contrato APP “cumplan” a cabalidad con el artículo 3 del Código Tributario: “solo mediante una ley es posible otorgar, modificar, ampliar o eliminar exenciones, exoneraciones, condonaciones y demás beneficios tributarios”. En consecuencia, los privilegios fiscales nacerían al momento de firmarse el contrato APP, luego del inocuo protocolo de timbrarlo en la Asamblea Nacional. ¡Puertas abiertas para incrementar exoneraciones y el consiguiente gasto tributario!

  1. Opacidades de fondo

La Ley APP o marco normativo de inversiones en infraestructura y servicios públicos de inclusión social, debe ser precisa y exhaustiva en tanto “común denominador” de las sucesivas leyes APP de naturaleza sectorial. Tampoco esperemos de ella las especificidades adjetivas y procedimentales de un reglamento. Es aquí en donde reside una de sus debilidades estructurales: convierte en definiciones y simples declaraciones teóricas los contenidos normativos básicos sobre temas vitales que se omiten por completo, verbigracia: a) responsabilidad ante la pérdida de bienes del Estado, artículo 10;b) derechos de los usuarios, artículo 33; c) regulación de los consorcios, cesiones y subcontrataciones, artículos 4 y 25; y d) garantías, riesgos y compensaciones, artículos 24 y 27. Finalmente, ¡quiera Dios que a ningún travieso se le ocurra la bárbara idea de rectificar estos vacíos por el atajo del Reglamento!

Propuesta

En la búsqueda de pasos constructivos y siendo que este parche legislativo es el recipiente de mil agujeros inconstitucionales presentes y futuros que deben rectificarse de urgencia, recomendamos la realización de un Foro Nacional de Asociaciones Públicas Privadas (APP), con la participación de cámaras empresariales, pymes, organizaciones de sociedad civil, academia, jóvenes emprendedores, sindicatos, profesionales independientes, organismos multilaterales y expertos internacionales, entre otros, que nos permita acceder a la verdad sobre lo que hoy es ante los ojos de la sociedad una ley pintada en el papel con el rostro borroso del interés nacional.


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Julio Francisco Báez Cortés

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